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A interceptação telefônica pode ter prazo indefinido?

Ao estipular um prazo determinado de duração das interceptações telefônicas, a regra do art. 5º, caput, da Lei 9.296/96 incluiu uma garantia do cidadão indiciado/acusado: a limitação ao sigilo telefônico pode perdurar apenas e tão somente por 15 dias, sendo este prazo renovável uma única vez, pelo mesmo período.

Afinal, não fosse assimou seja, admitindo-se sucessivas e indefinidas prorrogações do prazo legalde nada adiantaria existir prazo. A mesma solução se atinge pela via hermenêutica, dado inexistir em qualquer dispositivo legal da Lei 9.296/96 previsão autorizando prorrogações sucessivas e indeterminadas das interceptações telefônicas.

Sabendo-se que a Lei 9.296/96 disciplina exceção à regra prevista na CR/88e além disso, contém limitação à garantia individual e fundamental -, seus dispositivos devem ser interpretados de forma restritiva e não ampliativa. É a conclusão que se atinge a partir do postulado da proporcionalidade, verdadeiro argumento de lógica aplicável à hermenêutica e que, no processo penal, assume dupla feição: proibição do excesso e proibição da proteção deficiente.

A proibição do excesso é consequente lógico da dimensão de garantia imanente ao devido processo penal e “assim, as medidas processuais pautam-se também na lógica da estrita necessidade e, consequentemente, na proibição de excessos.”[1] No campo das interceptações telefônicas, havendo autorização constitucional à quebra do sigilo e existindo prazo específico de duração da medida, evidente que extrapolar o precitado prazo significa praticar excessos indesculpáveis e, portanto, ilícitos no momento da produção da prova.

Ainda que se não utilize como marco temporal o prazo infraconstitucional previsto expressamente na regra do art. 5º, XII, da Lei 9.296/96 – o que seria o correto –, algum prazo objetivo deve existir para a duração da medida. Caso contrário, adentra-se à discricionariedade e ao solipsismo judicial, algo inaceitável em um espaço processual minimamente democratizado.

E outro prazo possível e objetivo existe, como se depreende da regra do art. 136, § 1º, I, c e § 2º, da CR/88, que institui o estado de defesa em hipóteses de grave instabilidade social:

Art. 136 – O Presidente da República pode (…) decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer (…), a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional (…). O decreto que instituir o estado de defesa (…) indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem (…): I – restrições aos direitos de: (…) c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica (…); O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período (…).” – g.n.

A tese não se sustenta apenas na teoria – ainda que solidamente embasada -, mas também encontra amparo em leading case do e. STJ:

“1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas; admite-se, porém, a interceptação “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer”.

2. Foi por meio da Lei nº 9.296, de 1996, que o legislador regulamentou o texto constitucional; é explícito o texto infraconstitucional – e bem explícito – em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação – “renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”.

3. Inexistindo, na Lei nº 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como admiti-las.

4. Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de diversas inspirações ideológicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se, semelhantemente a outros, a favor da liberdade, da intimidade, da vida privada, etc. É que estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana (Maximiliano).

5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei nº 9.296/96, art. 5º), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2º), ou razoável prazo, desde que, é claro, na última hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do art. 5º da Lei nº 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabilidade.” – g.n. – (STJ – HC 76.686, Rel. Min. Nilson Naves, DJe 10.11.2008)

[1] CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição: princípios constitucionais do Processo Penal. 5ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 38.

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